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來源：南方周末
南方周末記者 趙 蕾
5月8日，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例(草案)》公布，并向社會(huì)征求意見。草案主要就勞動(dòng)合同法實(shí)施中飽受爭(zhēng)議的無固定期限合同、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與賠償金的關(guān)系、勞務(wù)派遣等方面的問題作出了規(guī)定。特別是無固定期限合同的條款，被部分輿論以“偏向資方”作為質(zhì)疑。
今年全國“兩會(huì)”，不少企業(yè)界政協(xié)委員提案，要求以實(shí)施條例或者司法解釋的方式對(duì)其進(jìn)行修改。在南方周末記者接觸到的公開提案中，針對(duì)勞動(dòng)合同法的提案占今年全國政協(xié)法律類提案數(shù)量的近1/3。
對(duì)一部具體法律有如此集中的意見，在近年來全國兩會(huì)提案中比較罕見。
除玖龍紙業(yè)董事長(zhǎng)張茵領(lǐng)銜37名政協(xié)委員遞交提案外，常州長(zhǎng)興集團(tuán)董事長(zhǎng)湯燕雯、宗申產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限公司董事長(zhǎng)左宗申等也通過提案要求修改該法。
甚至有提案特別建議，要改變傳統(tǒng)的由勞動(dòng)和社會(huì)保障部門制定實(shí)施細(xì)則的做法，應(yīng)該由國務(wù)院出面制定實(shí)施條例，提高立法層次，保證實(shí)施細(xì)則的權(quán)威性。
由國務(wù)院頒布條例對(duì)有關(guān)法律進(jìn)行解釋、明晰，其意義在于彌補(bǔ)通常法律條文的模糊帶來的實(shí)踐困難，這在中國并不少見。國務(wù)院此次頒布條例，被企業(yè)界寄予期望。在他們看來，現(xiàn)有勞動(dòng)合同法對(duì)勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)過度，限制了企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，有必要通過條例重新平衡勞資雙方關(guān)系。
正因如此，據(jù)南方周末記者了解，此次制定實(shí)施條例，國務(wù)院方面非常慎重。雖由國務(wù)院法制辦主要負(fù)責(zé)，全國人大法工委等部門實(shí)際也參與其中。國務(wù)院法制辦曾多次小范圍征求意見并數(shù)易其稿，盡管如此，各方對(duì)主要爭(zhēng)議點(diǎn)依然難達(dá)共識(shí)。
有人高度肯定，有人抨擊違法
對(duì)于目前出爐的條例草案，法律專業(yè)人士?jī)?nèi)部同樣意見不一。
在中華全國總工會(huì)民主管理部部長(zhǎng)郭軍看來，草案非常值得肯定。因?yàn)椤八_實(shí)解決了實(shí)踐中感到困擾的一些具體問題”。
郭軍舉例說，合同訂立日到用工日尚未建立勞動(dòng)關(guān)系如何處理，是實(shí)踐中時(shí)有遇到的問題，對(duì)此勞動(dòng)合同法沒有具體規(guī)定。草案第五條規(guī)定得很明確：發(fā)生這種情況時(shí)，勞資雙方可以依法解除勞動(dòng)合同并承擔(dān)雙方約定的違約責(zé)任，用人單位無需承擔(dān)勞動(dòng)者的醫(yī)療費(fèi)用等責(zé)任，也無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
草案第九條被郭軍視為最大亮點(diǎn)。該條規(guī)定，勞動(dòng)合同法所指“連續(xù)工作滿十年”(也就是必須和勞動(dòng)者簽訂無固定期限合同的年限)，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計(jì)算，包括勞動(dòng)合同法施行之前的用工時(shí)間。“這就是針對(duì)諸如華為集體辭職現(xiàn)象的。”郭軍說，“有這一條，草案就成功了一半。”
而華東政法大學(xué)教授、勞動(dòng)合同法專家董保華認(rèn)為，草案保持了勞動(dòng)合同法一貫的模糊風(fēng)格。更大的問題是，“動(dòng)機(jī)可能是好的，結(jié)果卻和勞動(dòng)合同法發(fā)生多處沖撞。”董保華說，“這是不可原諒的做法。”
外界最為關(guān)注的草案第28條，列舉了用人單位可以解除無固定期限合同的14種情形。據(jù)董保華介紹，這14種情形在勞動(dòng)合同法中分別由4個(gè)條款規(guī)定，涵蓋了解除合同的4種不同情況，有些情形的解除在勞動(dòng)合同法中有前提限制，草案將其集中羅列，實(shí)際上割裂了立法的原意。
據(jù)董保華分析，草案中第16條、第40條、第28條等都與勞動(dòng)合同法明顯沖突。
無固定期限合同：沒有突破
“這樣規(guī)定，只能說明立法者急于表明無固定期限合同不是鐵飯碗?！倍ＨA說。在他看來，這是“此地?zé)o銀三百兩”的做法，宣告色彩大于實(shí)際法律意義。
但僅從字面上看，不少勞動(dòng)者認(rèn)為，草案給了用人單位極大的解雇自由權(quán)?！耙还?4條，我都看了，每一條基本上都是單位說了算?！睆V州經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)某公司的職員說。他覺得，這樣一來，勞動(dòng)合同法規(guī)定的無固定期限合同的有關(guān)條款形同虛設(shè)。
無固定期限勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定，主要包括兩方面，一是勞動(dòng)者在特定條件下有權(quán)要求用人單位必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，二是有固定期限的勞動(dòng)合同到期終止要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
這一直是勞動(dòng)合同法爭(zhēng)議的最大焦點(diǎn)。批評(píng)者認(rèn)為無固定期限勞動(dòng)合同實(shí)際上是鐵飯碗，扼殺了勞動(dòng)力市場(chǎng)的自由流動(dòng)性，與回到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代無異。支持者認(rèn)為無固定期限合同實(shí)際上是有條件的長(zhǎng)期雇用制度，在勞動(dòng)者有嚴(yán)重過錯(cuò)等法定情形下用人單位完全可以解除合同，不存在終身制和鐵飯碗的問題。
然而支持者郭軍分析，視勞動(dòng)合同法如大敵，無非是原來沒有受法律約束的習(xí)慣，無非是希望企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本“歸零”，無非是想要絕對(duì)的自主用工決定權(quán)。
對(duì)勞動(dòng)密集型中小民營(yíng)企業(yè)來說，無固定期限合同是個(gè)沉重的包袱，導(dǎo)致其選擇用人機(jī)制不暢、用人成本增加。張茵領(lǐng)銜的提案中甚至建議取消無固定期限勞動(dòng)合同。
盡管條例草案沒有取消無固定期限合同，不過，廣州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)某加工企業(yè)的人力資源專員表示，感覺還是有所松動(dòng)，她的依據(jù)也僅僅是“有14種情形可以解除”。
條例草案技術(shù)上的處理確實(shí)給人以傾向資方的第一感覺。實(shí)際上，多位專業(yè)人士告訴南方周末記者，草案中對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定沒有突破勞動(dòng)合同法的制度框架。西北政法大學(xué)教授、勞動(dòng)法專家郭捷說，條例草案沒有突破，也不應(yīng)該突破。
“萬一工人拿刀過來砍我們?cè)趺崔k？”
無論勞動(dòng)合同法，還是新出爐的實(shí)施條例草案，都無法令董保華滿意。他希望，勞動(dòng)合同法的修改必須堅(jiān)持唯一的方向：柔化目前過于剛性的用工機(jī)制。
一部法律的實(shí)施效果，最低限度是社會(huì)各群體能接受，最高限度是各方面都滿意。董保華認(rèn)為，勞動(dòng)合同法的實(shí)施效果連低限都無法達(dá)到。
對(duì)很多勞動(dòng)密集型中小民營(yíng)企業(yè)而言，勞動(dòng)合同法可能是壓垮他們的最后一根稻草。
今年3月，上海市工商聯(lián)就勞動(dòng)合同法實(shí)施對(duì)勞動(dòng)密集型民營(yíng)企業(yè)的影響進(jìn)行問卷調(diào)查。結(jié)果顯示，新法實(shí)施后，五成企業(yè)減少勞動(dòng)用工數(shù)量，以降低運(yùn)營(yíng)成本。
廣州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)社區(qū)管理局一位勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁員告訴南方周末記者，在勞動(dòng)密集型企業(yè)聚集的珠江三角洲，很多企業(yè)為適應(yīng)新法感到異常痛苦。上述上海市調(diào)查結(jié)果顯示，勞動(dòng)合同法實(shí)施后，四成企業(yè)的態(tài)度是維持現(xiàn)狀，三成企業(yè)積極應(yīng)對(duì)，二成企業(yè)觀望同行業(yè)企業(yè)的措施?！皩?duì)于很多企業(yè)，等于是讓小學(xué)生適應(yīng)大學(xué)的課程?！痹撝俨脝T說。他也明顯感到，新法出臺(tái)后，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁中可自由裁量的空間小了，因?yàn)楝F(xiàn)在的條文剛性很大，企業(yè)承擔(dān)的舉證責(zé)任更為嚴(yán)苛。
另一方面，勞動(dòng)者訴訟熱情空前高漲。有當(dāng)事人在仲裁庭上說，希望本案能成為認(rèn)真執(zhí)行勞動(dòng)合同法的典型案例。
這位仲裁員認(rèn)為，勞動(dòng)合同法還是需要進(jìn)一步調(diào)整。否則，可能出現(xiàn)大面積違法的現(xiàn)象，這對(duì)法律的權(quán)威性無疑是巨大的傷害。
董保華建議，應(yīng)該由地方結(jié)合實(shí)際情況先制定實(shí)施辦法，在總結(jié)地方經(jīng)驗(yàn)上，由全國人大常委會(huì)適時(shí)進(jìn)行修改。
據(jù)南方周末記者了解，地方上出臺(tái)相關(guān)辦法的動(dòng)力并不大。一位地方勞動(dòng)和社會(huì)保障部門的人告訴記者，他們不愿做這種吃力不討好的事情，“萬一工人拿刀過來砍我們?cè)趺崔k？”
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